재판이 계속 중인 사건의 공소 취소 권한을 포함한 '조작 기소 특검법' 처리가 6·3 지방선거 이후로 미뤄질 것으로 전망되는 가운데 법안 자체의 위헌성 논란은 끊이지 않고 있다.

법안 처리는 이재명 대통령 주문에 따라 '숨 고르기'에 들어갔지만, 선거 이후 처리 수순이 예상되면서 위헌성 논쟁은 당분간 이어질 것으로 보인다.

5일 정치권과 법조계에 따르면 홍익표 청와대 정무수석은 전날 "조작 기소 국정조사를 통해 검찰 불법 행위와 부당한 수사가 상당 부분 밝혀졌다"며 "이를 바로잡기 위한 특검 수사 필요성에 대해 국민적 공감대가 형성됐다"고 말했다.

이에 야권은 특검법 저지를 위한 총공세에 나선 모습이다. 오세훈 서울시장 후보자 등 수도권 광역단체장 후보자들은 '사법 쿠데타 저지 국민서명'을 진행했다.

오 후보자와 유정복 국민의힘 인천시장 후보자 등 9명의 후보자들은 이날 긴급기자회견을 열고 "법이 권력자의 죄를 지우는 방패로 전락하는 순간, 그 국가는 더 이상 법치국가가 아니다. 그것이 바로 독재"라고 비판했다.

야권의 이같은 반발에 정청래 대표는 이날 특검법 처리 시기에 대해 "당·청이 조율을 해야 한다. 국민과 당원, 의원들의 총의를 모으겠다"고 밝히면서 신중한 모습을 보이기도 했다.

헌법학계와 법조계에서는 전례 없이 특정 권력자에게만 공소 취소 가능성을 부여한 이 법안이 '위헌 입법'이라고 입을 모은다.

장영수 고려대학교 법학전문대학원 교수는 "그동안 수사 과정에서 조작 의혹이 있었던 사건은 수없이 많지만, 원칙적으로 모두 현행법이 보장하는 법원의 재심 절차를 밟도록 했다"며 "(이 특검법은) 헌법이 보장하는 평등원칙(제11조)을 위배하는 것"이라고 말했다.

장 교수는 이어 "또 별도의영장전담판사를 두도록 하고 있는데 이런 선례는 없었다"며 "영장 기각을 못하도록하는 위압적 요소라고 해석될 수도 있다"고 지적했다.

법원에서 계속 중인 사건의 공소 유지권·취소권을 일괄적으로 특검에 이첩하도록 한 법안은 헌법이 보장하는 적법절차 원칙(제12조)과 재판청구권(제27조)을 침해한다는 비판도 계속되고 있다.

모든 국민이 헌법과 법률이 정한 법관에게 법률에 의한 재판을 요구하고 받을 수 있도록 하는 재판청구권, 형사절차 전 과정에서 공정한 절차를 거치도록 하는 적법절차 원칙에 위배된다는 것이다.

무엇보다 이 특검법은 "피고인이 자기 사건의 재판관이 되는 구조"라는 점에서 법치주의의 기본 원칙에 정면으로 배치된다는 비판이 나온다.

특검 후보의 추천권이 범여권에 집중된 상황에서, 그 중 1인을 피고인인 대통령이 임명하도록 한 것은 사실상 '셀프 면죄 특검법'이라는 것이다.

나아가 헌법 제84조의 대통령의 불소추특권의 입법 취지를 무력화하는 입법이라는 지적도 있다.

이인호 중앙대 법전원 교수는 "정지된 현직 대통령의 형사재판들을 특검이 이첩받아 공소취소 처분으로 영구 종결시킬 수 있는 길을 열었다"며 "불소추특권이 보호하려는 '임기 후 사후 책임 추궁의 가능성'을 무력화한 것"이라고 말했다.

형사소송법 위반 논란도 거세다. 공소 취소는 1심 판결 선고 전 사건에만 허용되는데, 항소심 법원에 계류 중인 사건까지 특검 수사 대상에 포함됐기 때문이다.

이번 특검법에 수사 대상으로 포함된 '대장동·백현동 개발 사업 관련 공직선거법위반(허위사실공표) 사건'은 지난해 5월 대법원에서 무죄 취지 원심을 파기하고 항소심으로 돌려보낸 사건이다.

다만 법안이 아직 발의 단계인 만큼 향후 법제사법위원회·상임위원회 단계에서 내용이 완화될 여지는 있다.

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