[차진아 고려대 법학전문대학원 교수, 정리=이데일리 남궁민관 이지은 기자] 삼권분립의 핵심은 삼권(입법·사법·행정)이 각기 별개의 독립된 기관으로 구성되고 이들 간의 상호 견제와 균형이 확보돼야 한다는 것이다. 삼권의 견제와 균형은 삼권이 각기 다른 기능을 수행하며 비록 그 조직 규모나 인력, 권한 등에서 상당한 차이가 있더라도 대등성을 인정하는 걸 전제한다.

삼권분립의 틀에서 볼 때 대법관 임명에 관한 대법원장의 제청권과 대통령의 임명권은 상호 독립적이고 대등한 권한이다. 대법원장의 제청권 행사 후에 대통령이 임명권을 행사하다보니 대통령이 대법원장보다 상위에 있고 임명권과 제청권이 상하관계에 있는 것처럼 오해해서는 안 된다.

사법부의 수장이며 대법관 후보자에 대한 전문적인 지식과 경험을 가진 대법원장이 제청권을 가짐으로써 자격이 없는 사람을 대통령이 대법관으로 발탁하는 것을 막는다. 또 대법원장이 임의로 대법관을 결정한다면 대법원장 개인이 사법부 전체를 좌우하는 문제가 생길 수 있다. 대법원장이나 대통령 어느 누구도 일방적으로 대법관을 결정할 수 없도록 한 취지다.

청와대는 재제청 요구의 이유와 관련해 대법원장의 서면 제청이 대통령과 대법원장 간 사전협의 관행을 깬 절차적 흠결이라고 했다. 대법원장의 대법관 제청시 사전협의 관행은 대통령의 대법관 코드인사를 쉽도록 만들어 제왕적 대통령을 강화하는 악습일 수 있다.

삼권분립 및 사법독립, 대법원장의 전문성에 비춰 볼 때 대법원장의 제청권은 최대한 존중해야 하며 대통령이 이를 거부할 때에는 구체적인 사유를 제시해야 한다.

재제청 요구가 대법관후보추천위원회(대법관추천위)에서 추천했지만 제청되지 않은 후보자 중에서 재제청하라는 것이라면 이는 대법원장의 대법관제청권을 사실상 무력화하는 것으로서 위헌이다. 대법관추천위가 추천한 사람 중 대통령이 원하는 사람이 제청되지 않는다면 그 사람을 제청할 때까지 재제청을 요구할 수 있다는 논리가 성립되기 때문이다.

결국 재제청 요구 문제의 뿌리는 선출된 권력의 우위를 주장하면서 대통령이 대법관 임명을 사실상 결정하려는 생각과 이런 식의 사법부 코드인사는 사법부의 독립과 양립할 수 없다는 대법원장의 판단이 충돌한 것이다.

제왕적 대통령을 극복하려면 대통령의 사법부 코드인사를 최대한 통제해야 한다. 이를 위해 중장기적으로는 대법관 전원을 국회 재적의원 3분의 2 이상의 찬성으로 선출토록 하는 개헌이 필요하다. 이를 통해 특정한 정치진영에 편향된 인물이 대법관이 될 수 없도록 해야 한다. 이는 독일 연방헌법재판관 선출방식을 모델로 한 것인데 2017년 국회 개헌특위 이후 현재까지 수많은 개헌안에서 제안되고 있다.

일각에서 주장하는 대법관추천위 역할 강화는 대법원장 및 법원행정처의 영향력 축소를 의도하고 있지만 민주적 정당성과 헌법적 근거가 없어 역시 위험할 수 있다. 더욱이 대법관추천위의 구성에서 정치적 중립성 및 독립성과 전문성을 오히려 약화시킴으로써 대통령 사법부 코드인사 문제를 더 악화시킬 우려가 크다.