윤석열 정부 검찰의 수사 위법성과 조작기소 의혹을 규명할 '조작기소 특검법'이 검사의 수사권·지휘권을 부여한 것을 두고 위헌 논란이 일고 있다. 조작기소 특검에 파견된 검사만 예외적으로 수사권을 인정하는 게 헌법상 평등권 및 적법절차 원칙에 위배된다는 것이다.

법조계에선 특별법상 수사권을 누구에게 줄지는 입법부에서 정하는 사안이라 위헌으로 보기는 어렵다는 목소리가 우세하다. 다만 효력을 잃은 종전의 형사소송법을 근거로 검사가 수사하게끔 하는 게 법 체계상 맞지 않단 지적도 제기된다.

11일 법조계에 따르면 조작기소 특검법 부칙 제6조는 '검사의 수사권·지휘권과 관련된 부분은 형사소송법 개정안 시행 전 규정을 따른다'고 명시하고 있다. 지난 10월 시행된 개정 형사소송법은 검사의 수사권을 없앴지만 특검에선 파견검사에게 수사권이 있도록 예외를 둔 것이다.

여권에선 개정 형사소송법에도 수사권·지휘권 관련 예외가 명시돼 있기 때문에 법적으로 문제가 없다고 주장한다. 개정 형사소송법 부칙 제14조 '특별검사 등에 관한 경과조치'는 특별검사 및 특별검사보, 파견검사의 수사권·지휘권에 대해선 종전의 규정을 따른다고 규정하고 있어서다.

여러 법령이 충돌하는 경우엔 특별법을 우선한다는 '특별법 우선의 원칙'도 수사권 예외 적용의 논리로 쓰인다. 일반법과 특별법의 내용이 저촉될 땐 특별법 규정이 우선적으로 적용되기 때문에, 검사의 수사권을 없앤 개정 형사소송법에도 불구하고 특검법이 우선한다는 것이다.

하지만 법조계에선 여권이 검사 수사권을 없앤지 한 달 만에 위헌·위법하게 되살렸다는 비판이 잇따르고 있다. 이재명 대통령 사건이 수사대상인 특검에서만 검사가 수사권을 가지는 게 평등권에 위배되는 데다가, 과거 법률을 적용해 검사의 수사권을 인정하는 게 적법절차의 원칙에 맞지 않다는 것이다.

검사의 수사권을 되살린 게 위헌·위법하단 쪽에선, 특검의 검사 수사권을 인정한 개정 형소법 부칙이 한시적인 '경과조치'라는 점을 지적한다. 경과조치란 구법에 따라 형성된 법률관계가 신법에 부합하도록 일정한 유예기간 동안 적용하는 특별한 조치다.

검사의 수사권을 특검에 적용한다는 내용이 형소법상 경과조치로 규정돼 있어도, 이는 형소법 시행 전에 가동됐던 선관위 특검과의 충돌을 막기 위한 조치일 뿐 조작기소 특검까지 적용될 이유가 없다는 주장이다.

안미현 대전지방공소청 천안지청 부부장검사는 전날(10일) 자신의 페이스북에 개정 형소법 부칙 제14조와 관련해 "본디 경과조치란 법률 개정 전후에 걸쳐 존재하는 기존의 법률관계나 진행 중인 사안을 어떻게 처리할 것인지 정하는 규정"이라며 "10월 2일 검사의 수사권이 박탈된 이후에서야 출범하는 모든 특검을 상정한 조항이 아니라고 판단된다"고 적었다.

특별법 우선의 원칙과 관련해서도 여권의 주장에 반발하는 목소리가 나오고 있다. 공봉숙 서울광역공소청 검사는 9일 자신의 페이스북에 "특별법 우선의 원칙이라는 것이 있긴 하지만, 이것은 '법률 해석'의 원칙이지 위헌적인 내용을 가지는 법률을 정당화해 주는 원칙이 아니다"라고 했다.

다만 전문가들은 검사의 수사권을 되살린 특검법이 위헌·위법하단 주장은 다소 무리가 있다고 분석했다. 수사권의 기관별 배분은 입법사항이므로, 특검법이 특별검사·파견검사 등에게 수사권을 주도록 정했다면 문제가 없다는 것이다.

김상현 고려대 법학전문대학원 교수는 "헌법재판소도 수사권은 법에서 분점하는 대로 따라야 한다고 한다"며 "특검법이 검사의 수사권은 종전 형소법에 따르라고 규정하고 있으니, 검사가 수사권을 가졌다고 해서 위헌이라고 보기는 어렵다"고 말했다.

정태호 경희대 법학전문대학원 명예교수는 "검사와 경찰에게 수사권을 어떻게 배분할지는 헌법적 한계 안에서 입법자가 정할 사항"이라며 "특검법이 파견검사에게 수사권을 부여하는 것 자체가 위헌 위법한 건 아니다"라고 말했다.

특정 사건에 대해 수사하는 특검에서만 검사의 수사권이 인정되는 것이 평등권에 위배된다는 주장에 대해서도 "무리하다"는 게 전문가들의 입장이다. 특검 제도 자체가 권력층 사건에서 기존 수사기관의 공정한 수사를 기대하기 어려울 때 사용하기 위해 도입됐기 때문이다.

정 교수는 "특검에 대해선 특정 사건에 대한 특례라며 과거에도 평등권 침해 주장이 있었지만, 헌법재판소의 판례를 보면 특검을 해야 하는 정당한 사유가 있는 경우엔 문제가 되지 않았다"며 "수많은 특검법이 만들어졌지만 평등권에 반해서 위헌이라는 판정이 내려진 예는 없다"고 했다.

위헌 소지를 떠나 형사소송법을 개정할 땐 수사·기소 분리 원칙을 강조하다가 특검법에선 예외를 설정하는 게 정치적 의도라는 지적은 불가피할 것으로 보인다.

김 교수는 "검사의 수사권을 인정한 특검법이 위헌이라 보기는 쉽지 않지만, 적절하지 않다"며 "수사·기소 분리를 강조하다가 다른 법에선 예외를 설정하는 것은 결국 정치적 목표 때문에 검찰청을 해체한 것을 보여주는 것"이라고 했다.

sinjenny97@news1.kr