◇ 분묘기지권이 인정되는 3가지 유형
분묘기지권이란 분묘를 수호하고 봉제사 하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있는 권리이다. 분묘기지권은 시신이 안장되어 있고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되며, 그 특성상 등기 없이 성립하고 제3자에게 대항할 수 있다.
분묘기지권이 인정되는 경우는 3가지이다. 구체적으로 ① 토지 소유자의 승낙을 받고 분묘를 설치한 경우(승낙형 분묘기지권), ② 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치했지만 20년간 평온 공연하게 그 분묘를 점유하여 분묘기지권의 취득시효가 완성된 경우(취득시효형 분묘기지권), ③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 후에 토지를 양도했는데, 분묘이전의 약정은 하지 않았던 경우 등이다(양도형 분묘기지권).
분묘기지권이 인정되는 위 유형들 중에서 2번째 유형인 취득시효형 분묘기지권과 관련해서는 주의할 점이 있다. 장사법에 따라 2001년 1월 13일 이후에 토지 소유자의 승낙 없이 분묘가 설치된 경우에는 20년이 경과하여도 분묘기지권을 시효취득할 수 없고, 따라서 분묘기지권이 성립하지 않는다는 것이다.
즉, 2001년 1월 13일 이전에 분묘가 설치됐던 경우만, 20년이 지난 후 취득시효의 효력이 생겨서, 분묘기지권을 주장할 수 있다.
한편, 분묘기지권이 인정되는 경우, 그 권리는 기존의 분묘에 한정되는 것이고, 새로운 분묘 설치는 할 수 없다. 구체적으로 법원은, “분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니한다.”고 하였다(대법원 2001다28367 판결).
◇ 분묘기지권이 인정되는 경우 지료 문제
분묘기지권이 인정된다고 해서, 아무런 대가 없이 토지를 사용할 수 있는 것은 아니다. 토지 사용에 대한 대가, 즉 지료를 지급해야 한다는 것이 판례의 입장이다. 다만 3가지 유형별로 지료지급 시기 등에서 차이가 있는바, 아래에서 정리해 보겠다.
① 토지 소유자의 승낙을 받고 분묘를 설치한 경우(승낙형 분묘기지권),
토지 소유자의 승낙을 받고 분묘를 설치했다면 분묘기지권이 성립한다. 이때 만일 지료 지급약정이 없었다면 무상으로 사용할 수 있는 것이고, 지료 지급약정을 하였다면 지료지급 시기 및 지료 등 구체적 내용은 그 약정에 따르면 된다. 그리고 그후 분묘기지권을 제3자에게 이전하였다면, 그 약정의 효력은 분묘기지권의 승계인에게도 적용된다(대법원 2017다271834 판결).
② 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치했지만 20년간 평온 공연하게 그 분묘를 점유하여 분묘기지권의 취득시효가 완성된 경우(취득시효형 분묘기지권)
이 경우는 취득시효의 법리에 따라 20년이 되는 시점에 분묘기지권을 취득한다. 그런데 그때부터 지료를 지급해야 하는 것은 아니고, 원칙적으로는 무상으로 사용 가능하나, 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급해야 한다는 것이 판례이다(대법원 2017다228007 전원합의체 판결).
③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 후에 토지를 양도했는데, 분묘이전의 약정은 하지 않았던 경우(양도형 분묘기지권).
이 경우는 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급해야 한다는 것이 판례이다(대법원 2020다295892 판결). 여기서 분묘기지권이 성립한 때란, 토지를 양도한 시점을 말하므로, 토지 소유자의 청구가 없었더라도 토지를 양도한 시점부터 지료를 지급해야 할 것이다.
◇ 분묘 개장절차
한편, 분묘기지권이 성립하지 않는다고 해도, 토지 소유자가 마음대로 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수는 없다. 법적인 개장절차를 거쳐서 해야 뒤탈이 없는데, 이에 대해서는 다음 기회에 정리하기로 한다.
△김용일 변호사
- 서울대학교 경영대학 졸업
- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)
- 법무법인 현 부동산/상속팀 대표
- 대한변호사협회 공식 등록 부동산전문변호사
- 대한변호사협회 공식 등록 상속전문변호사
